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Anmerkung zu:BVerwG 6. Senat, Beschluss vom 11.08.2021 - 6 AV 5/21
Autor:Dr. Marko Oldenburger, RA, FA für Familienrecht und FA für Medizinrecht
Erscheinungsdatum:28.10.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 53 VwGO, § 17a GVG, Art 101 GG, § 24 FamFG, § 23a GVG, § 40 VwGO, § 17 GVG, § 23 GVG, § 1666 BGB, § 81 FamFG
Fundstelle:jurisPR-MedizinR 10/2021 Anm. 1
Herausgeber:Möller und Partner - Kanzlei für Medizinrecht
Zitiervorschlag:Oldenburger, jurisPR-MedizinR 10/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Keine Verweisung von Amtsverfahren i.S.v. § 1666 BGB (hier: Befreiung von der Maskenpflicht) von Familiengericht an Verwaltungsgericht



Orientierungssätze zur Anmerkung

1. Verfahren gemäß § 24 FamFG ist der Verwaltungsgerichtsweg grundsätzlich versperrt.
2. Eine dennoch beschlossene Verweisung ist nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar, so dass die Bindungswirkung gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG aufgrund eines extremen Rechtsverstoßes entfällt.



A.
Problemstellung
Eine Maskenpflicht an Schulen kann zur Bekämpfung der Corona-Pandemie und Eindämmung der Ausbreitung des SARS-CoV-19-Virus angeordnet werden. Wenn Eltern schulpflichtiger Kinder diese Maßnahmen im Sinne des Kindeswohls für gefährlich halten – es bestünden und drohten physische, psychische und andere Schäden, denen kein adäquater Nutzen gegenüberstehe –, ist eine Klärung der Rechtmäßigkeit im Verwaltungsverfahren denkbar. Daneben kann eine Anregung eines Kinderschutzverfahrens gemäß § 1666 BGB gegenüber dem Amtsgericht, Familiengericht, erfolgen. Diese Anregung wirft allerdings die Frage auf, ob das Familiengericht überhaupt sachlich zuständig ist, da es um bezweckte Maßnahmen gegenüber Schule, Behörde und Lehrer geht. Das Vorgehen könnte daher ausschließlich das Schulverhältnis betreffen und somit gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO nicht dem Zivilrechtsweg unterfallen.
Nachdem das AG Weimar, vielfach kritisiert, eine Zuständigkeit gleichwohl angenommen und in der Sache entschieden hatte (AG Weimar, Beschl. v. 08.04.2021 - 9 F 148/21 - NZFam 2021, 419), folgte das AG Weilheim (Beschl. v. 13.04.2021 - 2 F 192/21) mit ähnlicher Begründung, das AG München lehnte demgegenüber seine Zuständigkeit ab, das AG Waldshut-Tiengen (Beschl. v. 13.04.2021 - 306 AR 6/21) verwies das Verfahren genauso wie das AG Neukölln an die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Eine solche Verweisung ist grundsätzlich gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG bindend, es sei denn, sie basiert auf einem extremen Rechtsverstoß (BVerfG, Beschl. v. 26.08.1991 - 2 BvR 121/90 - NJW 1992, 359, 361). Hält das Verwaltungsgericht den Antrag mangels Zuständigkeit ebenfalls für unzulässig, kann es in der Sache entscheiden oder die Zuständigkeitsfrage höchstrichterlich klären lassen. Dabei muss das angerufene Bundesgericht darüber entscheiden, ob die Verweisung eines auf Anregung einzuleitenden Kinderschutzverfahrens des Familiengerichts an das Verwaltungsgericht einen erheblichen Rechtsverstoß zur Auflösung der Bindungswirkung des § 17a GVG darstellt.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Eltern eines schulpflichtigen Kindes regten vor dem AG Neukölln die Einleitung eines Verfahrens gemäß § 1666 Abs. 1 und 4 BGB an. Sie begründeten dies mit der nachhaltigen Gefährdung des Kindeswohls, welche sich aufgrund der angeordneten Maskenpflicht sowie dem Einhalten von Mindestabständen ergebe. Es müsse eine familiengerichtliche Anordnung zur Befreiung ihrer Tochter von diesen Pflichten gegenüber Lehrkräften und der Schulleitung ergehen. Das Amtsgericht erklärte den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für unzulässig und verwies das Verfahren an das Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht wiederum hielt den Rechtsweg dorthin ebenfalls für unzulässig und legte die Frage der Zuständigkeit dem BVerwG zur Entscheidung über den negativen Kompetenzkonflikt vor.
Das BVerwG erklärte sich für die Entscheidung zuständig. Zwar regle § 53 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 3 Satz 1 VwGO nur einen Entscheid bei einem Kompetenzkonflikt von Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit; in Übereinstimmung mit den obersten Bundesgerichten könne aber trotz Fehlens unmittelbarer Anwendbarkeit und gesetzlicher Regelungen eine analoge Anwendung auf den Kompetenzkonflikt zweier Gerichte verschiedener Gerichtszweige erfolgen (BGH, Beschl. v. 26.07.2001 - X ARZ 69/01 - NJW 2001, 3631; BVerwG, Beschl. v. 10.04.2019 - 6 AV 11/19).
Für die Entscheidung sei im Übrigen das Amtsgericht, Familiengericht, zuständig. Grundsätzlich sei ein Verweisungsbeschluss gemäß § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG zwar bindend. Das gelte auch im Falle einer fehlerhaften Verweisung. Diese Bindungswirkung entfalle aber bei einem extremen Rechtsverstoß, also dann, wenn sich die Verweisung so weit vom Grundsatz des gesetzlichen Richters aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entferne, dass sie schlechthin nicht mehr zu rechtfertigen sei (so bereits BVerfG, Beschl. v. 30.06.1970 - 2 BvR 48/70 - BVerfGE 29, 45, 48 ff.; BVerfG, Beschl. v. 26.08.1991 - 2 BvR 121/90 - NJW 1992, 359, 361). Diese Voraussetzungen lägen dann vor, wenn die Verweisung nicht mehr verständlich erscheine und offensichtlich unhaltbar sei.
Das sei hier der Fall. Der Verwaltungsgerichtsweg basiere auf kontradiktorischen Parteistreitverfahren, ein dem § 24 FamFG vergleichbares Verfahren, welches auf eine Anregung hin von Amts wegen einzuleiten ist, sei der Verwaltungsgerichtsordnung systemfremd. Verfahren gemäß § 24 FamFG dürften daher den Verwaltungsgerichten nicht durch Verweisung aufgedrängt werden. Die Verweisung des Amtsgerichts würde in diesem Sinne zu einem unauflösbaren systematischen Widerspruch mit den Prozessmaximen der Verwaltungsgerichtsordnung führen; eine Verweisung sei daher schlechterdings nicht zu rechtfertigen und offensichtlich unhaltbar. Sie wäre nur dann möglich, wenn Unterlassungsansprüche gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO geltend gemacht worden wären, die das Schulverhältnis betreffen, wovon auch coronabedingte Schutzmaßnahmen erfasst seien. Die Eltern hätten hier jedoch keinen kontradiktorischen Parteienstreit um Unterlassungsansprüche gegen die Schule eingeleitet, sondern familiengerichtliche Maßnahmen gegen die Schule auf der Grundlage von § 1666 Abs. 1 und 4 BGB angeregt. Das AG Neukölln habe das Begehren der Eltern verkannt und unzutreffend bewertet; es hätte das Verfahren aufgrund nicht bestehender Zuständigkeit einstellen (BVerwG, Beschl. v. 16.06.2021 - 6 AV 1/21, 6 AV 2/21) oder, wohl zutreffender, die Abgabe an das zuständige Familiengericht beschließen müssen. Das Familiengericht wiederum hätte sodann im Rahmen der eigenen Kompetenz über die Eröffnung des angeregten Verfahrens entscheiden oder ein (eröffnetes) Verfahren einstellen können/müssen.
Da das angerufene Amtsgericht über kein Familiengericht verfüge, müsse das örtlich zuständige Familiengericht, in diesem Fall das AG Tempelhof-Kreuzberg, gemäß § 23a Abs. 1 Satz 1 GVG als zuständiges Gericht bestimmt werden.


C.
Kontext der Entscheidung
Seit der Entscheidung des AG Weimar vom 08.04.2021 wird die Frage der Zuständigkeit des Familiengerichts bei Fragen coronabedingter Schutzanordnungen, die zu einer behaupteten Verletzung oder Gefährdung des Kindeswohls führen (sollen), diskutiert. Das BVerwG hat nun geklärt, dass die Anregung eines Verfahrens gemäß § 1666 BGB ausnahmslos in die Zuständigkeit der Familiengerichte gehört. Immer dann, wenn keine Unterlassungsansprüche gegenüber der Schule geltend gemacht werden und die Auslegung des Antrages einen solchen kontradiktorischen Parteienstreit ausschließt, sind die Familiengerichte in Bezug auf die angeregten Schutzmaßnahmen gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 GVG entscheidungsbefugt. Die Entscheidung des AG Weimar, die bereits in Bezug auf die angenommene Zuständigkeit heftig kritisiert wurde, dürfte in Ansehung der Entscheidung des BVerwG also in gewisser Weise rehabilitiert sein [das OLG Jena hatte die Entscheidung des AG Weimar mit der Begründung aufgehoben, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit gemäß § 40 VwGO handle (OLG Jena, Beschl. v. 14.05.2021 - 1 UF 136/21 - NZFam 2021, 555, 558)]. Die Sachentscheidung des OLG Jena basiert insoweit allerdings nicht maßgeblich auf der nicht angenommenen Zuständigkeit, sondern auf der auch vom BVerwG erläuterten Möglichkeit, den Zivilrechtsweg deshalb als nicht eröffnet anzusehen, weil in § 1666 BGB keine Anordnungsmöglichkeiten gegenüber Behörden vorgesehen seien. Daher müsse der Verwaltungsgerichtsweg beschritten werden. Familiengerichtliche Maßnahmen seien nur gegen die Personensorgeberechtigten möglich. Kein Familiengericht könne im Rahmen von § 1666 BGB Gebote und Anordnungen gegenüber Schulleitung und Lehrern aussprechen, da es hierfür keine gesetzliche Grundlage gebe; § 1666 BGB enthalte nur Auflagen, Anordnungen etc. gegenüber privaten Personen, nicht aber gegenüber Trägern öffentlicher Gewalt. Wird der Rechtsweg zu den Familiengerichten dennoch mit einem solchen Ziel beschritten, kann das Verfahren eingestellt, jedoch nicht an ein Verwaltungsgericht verwiesen werden.
Obschon diese Frage höchstrichterlich ungeklärt ist, wird unter Hinweis auf das Rechtsverhältnis Familiengericht-Jugendamt eine Analogie in Bezug auf Schule/Behörde gezogen. Handelt das Jugendamt oder die Schule/Behörde, könne dies nur über den Verwaltungsrechtsweg überprüft werden, von daher obläge es den Eltern, gegenüber der Schule im Einzelfall bei konkreten Beeinträchtigungen um Befreiungen und/oder andere Maßnahmen zur Vermeidung künftiger Verletzungen oder Gefährdungen des Kindeswohls nachzusuchen. Das OLG Nürnberg (Beschl. v. 28.04.2021 - 9 WF 343/21 - FamRZ 2021, 935) hat insoweit die Rechtsbeschwerde zum BGH wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 17 Abs. 4 Satz 5 GVG zugelassen. Diese ist unter dem Az. XII ZB 223/21 anhängig.
Ob Anordnungen zur Befreiung von der Maskenpflicht vom Familiengericht überhaupt beschlossen werden können, muss bezweifelt werden. Nach den vorliegenden obergerichtlichen Entscheidungen ist das nicht möglich. Ob der BGH dies korrigiert, falls das Rechtsbeschwerdeverfahren geführt wird, muss bezweifelt werden. Die in der Literatur vertretene Auffassung, dass eine Zuständigkeit der Amtsgerichte, Familiengerichte, nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 GVG bei Anregungen mit dem Ziel, Anordnungen gegenüber Behörden zu erlassen, nicht bestehe, wird durch die Entscheidung des BVerwG bestätigt (so unter anderem Staudinger/Coester, BGB, § 1666 Rn. 236 ff.; Veit in: BeckOK BGB, § 1666 Rn. 12; Gietl, Anmerkung zu AG Weimar, in NZFam 2021, 419, 421; AG Essen, Beschl. v. 07.05.2021 -106 F 83/21). Der Rechtsweg ist in diesen Fällen nicht eröffnet, daher kann und muss das angerufene (zuständige) Familiengericht selbst ohne Verweisungsoption entscheiden, ohne eine Sachentscheidung zu treffen.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Familiengerichte müssen nach aktueller Rechtslage ohne Verweisungsmöglichkeit prüfen, ob sie von Amts wegen ein Verfahren einleiten oder einstellen. Entscheiden sie in der Sache selbst, wie beispielsweise die Amtsgerichte Weimar und Weilheim, stehen den Beteiligten die ordentlichen Rechtsbehelfe des FamFG zur Verfügung. Folge wird die Aufhebung und Zurückweisung sein, denn eine Sachentscheidung gegenüber der Schulbehörde ist über § 1666 BGB nach h.M. nicht möglich. Auch dann, wenn Gefährdungstatbestände von § 1666 Abs. 1 BGB konkret dargelegt werden und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch tatsächlich bestehen, sind Schulen und Behörden keine Dritten i.S.v. § 1666 Abs. 4 BGB. Familiengerichtliche Entscheidungen sind zwar aufgrund des nicht eröffneten Zivilrechtswegs zulässig, in der Sache aber unter Berücksichtigung der bisherigen amts- und oberlandesgerichtlichen Entscheidungen sowie Literaturmeinung nur als Zurückweisung oder Nichteröffnung des Verfahrens denkbar. Dies wäre nur dann anders, wenn höchstrichterlich oder von Gesetzes wegen die Auslegung des Begriffs Dritte i.S.v. § 1666 Abs. 4 BGB dahingehend konkretisiert würde, dass insofern auch Behörden, Schulen etc. inkludiert wären. Solange der BGH, ggf. im Rahmen der Rechtsbeschwerde gegenüber der Entscheidung des OLG Nürnberg, oder der Gesetzgeber dies nicht umsetzen, werden familiengerichtliche Schutzanregungen gegenüber einer angeordneten Maskenpflicht leerlaufen. Für Überprüfungen bei Kindeswohlgefährdungen muss daher auf die kontradiktorischen Verfahren der Verwaltungsgerichte verwiesen werden.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Das AG Garmisch-Partenkirchen hat dem Autor der Anregung, gegenüber Familiengerichten Verfahren gemäß § 1666 Abs. 1 und 4 BGB zu führen, wegen grob schuldhafter Verursachung als nicht beteiligten Dritten die Kosten gemäß § 81 Abs. 4 FamFG auferlegt (AG Garmisch-Partenkirchen, Beschl. v. 03.05.2021 - 1 F 128/21, 1 F 125/21 - NZFam 2021, 508). Dieser hatte ein Word-Dokument zum Herunterladen im Internet zur Verfügung gestellt. Das AG Garmisch-Partenkirchen argumentierte dahingehend, dass der Autor des Vordrucks gegenüber Laien grob schuldhaft den Eindruck zu vermitteln versuchte, dass Familiengerichte im Rahmen einer solchen Anregung Maßnahmen anordnen können und daher zur Entscheidung kompetent wären.




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