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Anmerkung zu:LSG München 16. Senat, Urteil vom 06.05.2021 - L 16 AS 652/20
Autor:Prof. Dr. Wolfgang Spellbrink, Vors. RiBSG a.D.
Erscheinungsdatum:21.10.2021
Quelle:juris Logo
Normen:§ 61 SGB 1, § 65a SGB 1, § 7 SGB 2, § 8 SGB 2, Art 1 GG, Art 20 GG, § 103 SGG, § 31 SGB 1, § 65 SGB 1, § 62 SGB 1, § 37 SGB 1, § 60 SGB 1, § 31 SGB 2, § 31a SGB 2, § 31b SGB 2, § 66 SGB 1, § 67 SGB 1
Fundstelle:jurisPR-SozR 21/2021 Anm. 1
Herausgeber:Prof. Dr. Thomas Voelzke, Vizepräsident des BSG
Jutta Siefert, Ri'inBSG
Zitiervorschlag:Spellbrink, jurisPR-SozR 21/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Verhältnis der Mitwirkungsobliegenheiten nach den §§ 60 ff. SGB I zu den Sanktionsnormen der §§ 31 ff. SGB II



Leitsätze

1. Vor der Entziehung der Leistungen nach § 66 SGB I muss dem Leistungsempfänger eine schriftliche Rechtsfolgenbelehrung erteilt werden, die konkret, richtig und vollständig sein muss. Die beabsichtigte Entscheidung muss mitgeteilt werden.
2. Eine Ermessensentscheidung über die vollständige Entziehung der Regelleistung nach dem SGB II zur Klärung der Erwerbsfähigkeit, bei unstrittiger Hilfebedürftigkeit, bedarf einer besonderen Begründung.
3. Eine Ermessensentscheidung, die aus formelhaften Wendungen zur Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der Sparsamkeit und Gleichbehandlung besteht, leidet an einem Abwägungsdefizit.



A.
Problemstellung
Der Grundsicherungsträger entzog der Klägerin die Leistungen nach dem SGB II vollständig gemäß den §§ 62, 66 SGB I, weil diese nicht an einer Untersuchung zur Feststellung ihrer Erwerbsfähigkeit teilnahm. Das LSG München hat den Bescheid aus mehreren Gründen für rechtswidrig gehalten und dabei u.a. auch gefordert, dass der Grundsicherungsträger bei der notwendigen Ermessensentscheidung gemäß § 66 Abs. 1 SGB I die Entscheidung des BVerfG vom 05.11.2019 (1 BvL 7/16 - BVerfGE 152, 68) jeweils zu berücksichtigen habe. Allerdings wird in dem Urteil nicht immer strikt zwischen den Voraussetzungen einer Sanktion nach § 31 SGB II und denen der Entziehung der Leistung nach § 66 SGB I getrennt. Diese „Begriffsverwirrung“ wurde wesentlich durch das BVerfG verursacht, das in der Entscheidung vom 05.11.2019 rechtlich unsauber fortlaufend von „Mitwirkungspflichten“ spricht, ohne an irgendeiner Stelle die §§ 60 ff. SGB I auch nur zu zitieren.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Die 1972 geborene Klägerin bezog mit ihrem Ehemann und ihren beiden Kindern Leistungen nach dem SGB II ab März 2019 i.H.v. 1.637 Euro monatlich, wobei auf die Klägerin 512,75 Euro entfielen. Nach einem amtsärztlichen Gutachten aus 2011 war die Klägerin voraussichtlich bis zu sechs Monate täglich weniger als drei Stunden auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt leistungsfähig. In der Folgezeit nahm sie Termine zur medizinischen Begutachtung nicht wahr. In einem Erörterungstermin vor dem Sozialgericht erklärte sie, dass sie der geforderten Mitwirkungshandlung nicht nachkommen könne, weil ihre Schwester, ihre Mutter und ihr Vater infolge von ärztlichen Behandlungen ums Leben gekommen seien. Nach Aufklärung über ihre Mitwirkungspflicht durch das Sozialgericht ließ sich die Klägerin 2015 begutachten. Hiernach war sie für voraussichtlich länger als sechs Monate, aber nicht auf Dauer täglich weniger als drei Stunden leistungsfähig. Der Gutachter empfahl eine Überprüfung des Leistungsbildes frühestens nach zwei Jahren.
Zu einem Termin zur medizinischen Begutachtung am 12.12.2018 erschien die Klägerin nicht. Mit Schreiben vom 21.01.2019 wurde sie aufgefordert, einen Untersuchungstermin am 31.01.2019 wahrzunehmen. Ihre Erwerbsfähigkeit sei ungeklärt, daher müsse diese vom amtsärztlichen Dienst der Agentur für Arbeit überprüft werden. Im Schreiben heißt es weiter: „Wenn sie ohne wichtigen Grund dieser Einladung zur ärztlichen Untersuchung nicht Folge leisten, können die Leistungen ganz entzogen oder versagt werden, da ihre Erwerbsfähigkeit und damit die Anspruchsvoraussetzungen nicht geklärt werden können. Siehe hierzu auch beiliegende Anlage.“ Als Anlage beigefügt war der Gesetzestext der §§ 60, 61, 65, 65a und 66 SGB I. Die Klägerin erschien zu dem Termin am 31.01.2019 ohne Angabe von Gründen nicht.
Mit Bescheid vom 19.02.2019 entzog der Beklagte nach Anhörung der Klägerin die Leistungen nach dem SGB II in Höhe des Regelbedarfs von monatlich 382 Euro gemäß den §§ 62, 66 SGB I ab dem 01.03.2019 ganz. Es lägen keine Gründe vor, die im Rahmen der Ermessensentscheidung zu ihren Gunsten berücksichtigt werden könnten. Bis heute habe sie sich nicht dazu geäußert, warum sie den Termin beim amtsärztlichen Dienst nicht wahrgenommen habe. Nach Abwägung des Sinn und Zwecks der Mitwirkungsvorschriften mit ihrem Interesse an den Leistungen sowie dem öffentlichen Interesse an Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit würden die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes nach dem SGB II ab dem 01.03.2019 ganz entzogen.
Die Klägerin trug in ihrem Widerspruch vor, dass sie schwer erkrankt sei, unter Bluthochdruck leide und nur kurze Strecken laufen könne. Sie sei nicht reisefähig. Es wäre auch möglich gewesen, sie zu Hause zu untersuchen. Der Widerspruch wurde zurückgewiesen. Die ärztliche Untersuchung sei erforderlich gewesen, um die Erwerbsfähigkeit der Klägerin zu klären, weil ärztliche Befunde nicht vorlägen. Ein Gutachten nach Aktenlage sei nicht möglich, weil nach Mitteilung des ärztlichen Dienstes diese für ein aussagekräftiges Gutachten nicht ausreichend sei. Die Interessen der Klägerin seien bei der Ermessensentscheidung angemessen berücksichtigt worden. Es sei besonders zu beachten, dass die Klägerin trotz Aufforderung keine Gründe angegeben habe, die ihr Verhalten erklären könnten und auch keine ärztlichen Atteste vorgelegt worden seien. Die Entziehung beschränke sich zudem auf den Regelbedarf, so dass die Unterkunft weiterhin gesichert sei.
Das Sozialgericht hatte die Klage abgewiesen. Der Bescheid sei rechtmäßig, alle Voraussetzungen der §§ 62, 66 SGB I seien von der Beklagten erfüllt worden.
Das LSG München hat auf die Berufung der Klägerin das Urteil des Sozialgerichts und die Bescheide des Beklagten aufgehoben.
Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig und die Klägerin werde in ihren Rechten verletzt, weil die Voraussetzungen des § 66 SGB I nicht vorlägen. Grundsätzlich sei die Klägerin zur Mitwirkung an einer gemäß § 60 Abs. 1 SGB I i.V.m. § 62 SGB I angeordneten ärztlichen und psychologischen Untersuchungsmaßnahme verpflichtet. Dieser Mitwirkungspflicht sei die Klägerin, ohne einen wichtigen Grund durch Vorlage z.B. eines aussagekräftigen Attestes nachzuweisen, nicht nachgekommen. Gleichwohl sei die Anfechtungsklage begründet, weil der Beklagte vor der Entscheidung über die Entziehung der Leistungen die Klägerin nicht ausreichend konkret i.S.d. § 66 Abs. 3 SGB I auf die mögliche Rechtsfolge einer Mitwirkungsverweigerung schriftlich hingewiesen habe. Zudem habe er die gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 SGB I erforderliche Ermessensentscheidung nicht ordnungsgemäß getroffen.
Die Klägerin sei zwar ihrer Mitwirkungspflicht nach § 62 SGB I nicht nachgekommen. Die Untersuchung sei erforderlich gewesen, um über das Fortbestehen des Leistungsanspruchs nach dem SGB II entscheiden zu können (vgl. die §§ 7 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 1 SGB II). Damit bestehe dem Grunde nach eine Obliegenheit der Klägerin, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Die Grenzen der Mitwirkungspflicht nach § 65 Abs. 2 SGB I seien nicht überschritten. Einen wichtigen Grund gemäß § 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB I habe sie nicht nachgewiesen, weil sie keine ausreichenden Atteste zu den von ihr behaupteten gesundheitlichen Einschränkungen vorgelegt habe.
Die Entziehungsentscheidung sei aber dennoch rechtswidrig, weil der Beklagte die Klägerin zuvor nicht gemäß § 66 Abs. 3 SGB I auf die mögliche Rechtsfolge bei einer Mitwirkungsverweigerung schriftlich hingewiesen habe. Dem schriftlichen Hinweis nach § 66 Abs. 3 SGB I komme Warn- und Appellfunktion zu. Er sei eine zwingende formelle Voraussetzung für die Entziehung einer Sozialleistung wegen fehlender Mitwirkung im Verwaltungsverfahren (Bezugnahme auf BSG, Urt. v. 12.10.2018 - B 9 SB 1/17 R Rn. 27). Dieser Hinweis müsse die notwendige Bestimmtheit aufweisen, damit der zur Mitwirkung Aufgeforderte eindeutig erkennen könne, was ihm bei Unterlassung der Mitwirkung drohe. D.h. er müsse konkret, richtig und vollständig sein und zeitnah im Zusammenhang mit dem jeweils geforderten Verhalten erfolgen, sowie in verständlicher Form erläutern, welche unmittelbaren und konkreten Auswirkungen sich aus der fehlenden Mitwirkung ergeben können, wenn für diese kein wichtiger Grund vorliege (zur Rechtsfolgenbelehrung bei Sanktionen verwies das Landessozialgericht auf: BSG, Urt. v. 17.12.2009 - B 4 AS 30/09 R Rn. 22 ff.; BSG, Urt. v. 18.02.2010 - B 14 AS 53/08 R Rn. 19 ff. - BSGE 105, 297; BSG, Urt. v. 09.11.2010 - B 4 AS 27/10 R Rn. 26 - SozR 4-4200 § 31 Nr 6). Der Hinweis dürfe sich nicht auf eine allgemeine Belehrung oder Wiedergabe des Gesetzeswortlautes beschränken, sondern müsse anhand der dem Leistungsträger durch § 66 Abs. 1 SGB I eingeräumten Entscheidungsalternativen unmissverständlich und konkret die Entscheidung bezeichnen, die im Einzelfall beabsichtigt sei, wenn der Betroffene dem Mitwirkungsverlangen innerhalb der gesetzten Frist nicht nachkomme. D.h. er müsse Ausführungen enthalten, mit welchen konkreten Leistungseinschränkungen – teilweise oder ganz – zu rechnen sei, wenn ohne triftigen Grund der Pflicht nicht nachgekommen werde. Darüber hinaus müsse eine Rechtsfolgenbelehrung einen Hinweis darauf enthalten, dass die Leistungen nur bis zur Nachholung der Mitwirkung versagt bzw. entzogen werden (LSG Stuttgart, Urt. v. 14.12.2017 - L 7 SO 1138/17 Rn. 35). Ausnahmsweise entbehrlich sei die Rechtsfolgenbelehrung, wenn feststehe, dass sich der Mitwirkungspflichtige des Inhalts der von ihm erwarteten Mitwirkungshandlung und der Folgen der Obliegenheitsverletzung bewusst sei und auch ein schriftlicher Hinweis ihn nicht veranlassen würde, ernsthaft an der Sachverhaltsaufklärung mitzuwirken (Hinweis auf Voelzke in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, § 62 Rn. 52). Der Beklagte habe in seinem Schreiben lediglich ausgeführt, dass die Leistungen entzogen oder versagt werden könnten. Er habe weder ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie entzogen würden, noch habe er den Umfang der Leistungsentziehung angekündigt. Eine voraussichtlich zu treffende konkrete Entscheidung werde der Klägerin nicht aufgezeigt.
Der Bescheid sei zudem auch deshalb aufzuheben, weil der Beklagte bei der Ausübung seines Ermessens gemäß § 66 Abs. 1 SGB I nicht alle maßgebenden Ermessensgesichtspunkte in die Entscheidung einbezogen habe und deswegen ein Ermessensfehlgebrauch vorliege.
Dem Beklagten sei zwar bewusst gewesen, dass ihm Ermessen zustehe. Dies reiche jedoch für eine ordnungsgemäße Ermessensentscheidung nicht aus. Der Beklagte mache keine Ausführungen zum Umfang der Entziehung der Regelleistung. Insoweit liege Ermessensnichtgebrauch vor. Der Beklagte entziehe die Regelleistung ganz, ohne dies näher zu begründen oder eine teilweise Entziehung in Betracht zu ziehen. Der Beklagte hätte berücksichtigen müssen, dass auch bei fehlender Erwerbsfähigkeit der Klägerin diese einen Leistungsanspruch auf existenzsichernde Leistungen nach dem SGB XII in vergleichbarer Höhe hätte. Die Klärung der Erwerbsfähigkeit könne vorliegend nur der Frage dienen, welcher Leistungsträger für die existenzsichernden Leistungen zuständig sei und ob die Klägerin weiterhin in Arbeit vermittelt werden könne. Der Beklagte sei verpflichtet, das grundgesetzlich geschützte Existenzminimum der Klägerin sicherzustellen. Werde die Regelleistung ganz entzogen, so stelle dies einen Eingriff in das nach Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG geschützte Existenzminimum dar. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfG zur Verfassungsmäßigkeit der Sanktionen im SGB II (BVerfG, Urt. v. 05.11.2019 - 1 BvL 7/16 - BVerfGE 152, 68) zu beanstanden und stelle einen Ermessensfehler dar. Ein vollständiger Entzug der Regelleistung wegen der Klärung der Erwerbsfähigkeit der Klägerin bei gleichzeitiger unstrittiger Hilfebedürftigkeit bedürfe auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes jedenfalls einer besonderen Begründung (Hinweis auf LSG München, Beschl. v. 12.06.2019 - L 16 AS 374/19 B ER Rn. 22).
Zudem liege ein Abwägungsdefizit vor. Interessen der Klägerin seien vom Beklagten nicht gesehen und in die Abwägung nicht eingestellt worden, weil sich die Klägerin nicht geäußert habe, warum sie den Termin nicht wahrgenommen habe. Die aus der Verwaltungsakte des Beklagten sich ergebende Vorgeschichte der Klägerin hätte bei den Ermessenserwägungen berücksichtigt werden müssen, insbesondere, ob die abverlangte Mitwirkungshandlung der Klägerin aus gesundheitlichen Gründen zumutbar gewesen sei. Ebenso wäre zu erwarten gewesen, dass die Bedeutung der existenzsichernden Leistungen für den Lebensunterhalt der Klägerin berücksichtigt werde. Dies sei unterblieben. Vielmehr sei die Ermessensentscheidung durch formelhafte Wendungen geprägt und berücksichtige den zu entscheidenden Einzelfall nicht ausreichend. Der Hinweis auf die Interessen der Steuerzahler gehe schon deshalb fehl, weil lediglich geklärt habe werden müssen, welcher Leistungsträger die in beiden Fällen steuerfinanzierten Leistungen zu erbringen habe. Allgemeine Ausführungen zur Gesetzmäßigkeit der Verwaltung etc., kombiniert mit der Feststellung, Interessen der Klägerin könnten nicht berücksichtigt werden, weil sie sich nicht geäußert und Atteste bzw. weitere Unterlagen nicht vorgelegt habe, würden nicht genügen.


C.
Kontext der Entscheidung
Die Entscheidung des LSG München ist im Ergebnis zutreffend und zu begrüßen, im Detail des Subsumtionsvorgangs aber an einigen Stellen problematisch. Der Fall ist insoweit interessant, als der Grundsicherungsträger nach dem SGB II hier offenbar ausschließlich nach den §§ 60 ff. SGB I vorgegangen ist. Logische Konsequenz hieraus wäre, dass auch die Überprüfung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids ausschließlich nach den Kriterien des SGB I zu erfolgen hätte. Dies beginnt schon bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Mitwirkungsaufforderung nach § 62 SGB I. Hiernach soll sich der Antragsteller auf Sozialleistungen auf Verlangen einer ärztlichen Untersuchungsmaßnahme unterziehen, soweit diese für die Entscheidung über die Leistung „erforderlich“ ist. Die Erforderlichkeit i.S.d. § 62 SGB I bezieht sich sowohl auf die Anordnung der Untersuchung als solche als auch auf die konkrete Maßnahme. Insoweit besteht kein Beurteilungsspielraum und auch kein Ermessen (vgl. Spellbrink in: KassKomm SozVersRecht, § 62 SGB I, Rn. 13 ff., EL 105, 2019). Das LSG München geht hier über die Spezifika des SGB I recht schnell hinweg und prüft auch die in § 65 SGB I detailliert geregelten „Grenzen der Mitwirkung“ nicht eingehend, obwohl diese Norm eine mehrstufige Zumutbarkeits- und Verhältnismäßigkeitsprüfung eröffnet (eingehend Spellbrink in: KassKomm SozVersRecht, § 65 SGB I, Rn. 11 ff.; Voelzke in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, § 65 Rn. 17, der insofern von einer „Hierarchie“ der Mitwirkungsobliegenheiten spricht).
Das LSG München sieht selbst, dass die „Erforderlichkeit“ der Maßnahme Zweifeln unterliegt, prüft diese Frage aber erst bei den Ermessenserwägungen. Die Verwaltung hätte – so das Landessozialgericht – die „Vorgeschichte“ der Klägerin beim Ermessen berücksichtigen müssen. Das hätte aber das LSG München auch selbst tun können, und zwar im Rahmen seiner Pflicht gemäß § 103 SGG, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen. Sowohl in dem zu besprechenden Urteil als auch in dem angefochtenen Bescheid klingt als maßgebender Gesichtspunkt an, dass die Klägerin selbst keine Unterlagen oder Atteste vorgelegt bzw. beigebracht habe. Nun fordert § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB II in der Tat, dass der Leistungsberechtigte einen wichtigen Grund für sein Verhalten „darlegt und nachweist“. Dieses Beibringungskriterium aus § 31 Abs. 1 Satz 2 SGB II gilt aber nicht für die Mitwirkungsobliegenheiten der §§ 60 ff SGB I. Hier gilt uneingeschränkt, dass sämtliche Anspruchsvoraussetzungen von Amts wegen zu prüfen sind (vgl. Spellbrink in: KassKomm SozVersRecht, Vor §§ 60- 67 SGB I Rn. 2 ff.) und erst nach Ausschöpfung aller Erkenntnismittel nach der objektiven Beweislast zu entscheiden ist. Insofern verwundert im Rahmen einer Prüfung der §§ 60 ff SGB I schon, wie stark das LSG München hier seine Amtsermittlungspflicht zurücknimmt. Dies und die Betonung des Gesichtspunkts des „wichtigen Grundes“ in dem zu besprechenden Urteil nährt den Verdacht, dass das LSG München – bewusst oder unbewusst – Gesichtspunkte aus dem Sanktionenrecht des SGB II in die Mitwirkungsprüfung nach dem SGB I übernimmt. Der „wichtige Grund“ für das Verhalten des Leistungsempfängers ist nun aber ein vorrangiger und dominanter Prüfungsgesichtspunkt des SGB II (herrührend aus dem Sperrzeitenrecht des SGB III), während er im SGB I nur im Rahmen des § 65 Abs. 1 Nr. 2 SGB I als einer unter vielen Gesichtspunkten eine bei weitem nicht so dominante Rolle spielt.
Augenfällig wird diese Vermischung der §§ 60 ff. SGB I und der §§ 31 ff. SGB II auch bei den Anforderungen, die das LSG München an die Rechtsfolgenbelehrung stellt, die der Mitwirkungsaufforderung gemäß § 66 Abs. 3 SGB I beizufügen ist. Hier wird mehr oder minder 1:1 die Rechtsprechung des BSG zum Sanktionenrecht der §§ 31 ff. SGB II übernommen. In der maßgebenden Klammer werden ausschließlich Zitate aus Urteilen der Grundsicherungssenate des BSG (nur) zu § 31 SGB I erwähnt. Nun ist aber die Sanktion im SGB II gesetzlich festgelegt, d.h. sowohl vom „ob“ der Sanktion wie auch von der Rechtsfolge her besteht keinerlei Ermessen des Grundsicherungsträgers. Die Rechtsfolgen der §§ 31a und 31b SGB II traten mehr oder minder automatisch ein und gerade deshalb hat das BSG im SGB II auf einer umfassenden und konkreten Rechtsfolgenbelehrung beharrt. Und nicht zuletzt deshalb hat das BVerfG verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Normen gehabt. Betont man andererseits – wie das LSG München – zu Recht die Bedeutung der ausführlichen Ermessensentscheidung gemäß § 66 Abs. 1 SGB I, so hätte doch sofort der Widerspruch ins Auge fallen müssen, dass die geforderten Ermessenserwägungen (alle?, umfassend?) bereits in der Rechtsfolgenbelehrung angestellt und dokumentiert werden müssten, wenn diese Rechtsfolgenbelehrung die konkret drohende Sanktion umfassend und eingehend darstellen soll. Das LSG München zitiert zwar das Urteil des BSG vom 12.10.2018 (B 9 SB 1/17 R), in dem der Gesichtspunkt aufscheint, dass bei einer Rechtsfolgenbelehrung gemäß § 66 Abs. 3 SGB I auch und bereits Ermessenserwägungen mitgeteilt werden müssen. Die Konsequenzen hieraus diskutiert das LSG München aber nicht. Es ist doch schwer nachvollziehbar, wenn das Landessozialgericht einerseits eine konkrete, vollständige und richtige Rechtsmittelbelehrung und damit gleichzeitig umfassende Ermessenserwägungen von dem Beklagten fordert, die dann doch bereits in dem Aufforderungsschreiben vorzunehmen und auszuführen wären. Die endgültigen Ermessenserwägungen in dem eigentlichen Entziehungsbescheid gemäß § 66 Abs. 1 SGB I müssen andererseits doch aber auch auf das weitere Verhalten der Klägerin – nach dem Aufforderungsschreiben – eingehen und diese in die Überlegungen einstellen. Dem LSG München hätte spätestens hier auffallen können, dass die uneingeschränkte Übernahme der Rechtsfolgenbelehrungs-Rechtsprechung aus § 31 SGB II in die Mitwirkungsobliegenheiten der §§ 60 ff. SGB I nicht recht passt oder zumindest einer Anpassung für die mitzuteilenden Ermessensgesichtspunkte bedürfte.
Überzeugende Gesichtspunkte führt das LSG München sodann an, wieso die Ermessensentscheidung der Beklagten gemäß § 66 Abs. 1 SGB I rechtswidrig war. Zum einen wird zu Recht darauf verwiesen, dass vor dem vollständigen Entzug der Leistung eine lediglich teilweise Entziehung geprüft hätte werden müssen. Hier verfängt der Hinweis auf das Urteil des BVerfG vom 05.11.2019 (1 BvL 7/16). Soweit das LSG München hier den weiteren interessanten Gesichtspunkt anführt, die Frage der „Erwerbsfähigkeit“ der Klägerin wäre insofern nicht so bedeutsam, weil sie ja in jedem Falle Leistungen nach dem SGB XII erhalten könne und der „Staat“ i.w.S. damit ohnehin aus Steuermitteln Leistungen (in derselben Höhe) an die Klägerin erbringen müsste, ist dies ein zutreffender und kreativer Gesichtspunkt. Dieser Gedanke hätte aber – bei konsequenter Prüfung der §§ 60 ff. SGB I – vielleicht auch schon dazu führen können, dass die „Erforderlichkeit“ der Untersuchung gemäß § 62 SGB I bzw. die Angemessenheit i.S.d. § 65 Abs. 1 Nr. 1 SGB I nicht gegeben war, weshalb das Mitwirkungsbegehren als solches ggf. schon rechtswidrig gewesen sein könnte. Nochmals: Die Krankheiten und Beweggründe der Klägerin, warum sie der Aufforderung nicht nachkam, hat das LSG München selbst zu ermitteln und nicht die Klägerin „darzulegen und nachzuweisen“, weshalb auch diese Kritik des Landessozialgerichts an der Ermessensbetätigung der Beklagten bei einer richtigen Verortung des Prüfschritts ggf. dazu geführt hätte, dass die Untersuchung ggf. überhaupt nicht erforderlich i.S.d. § 62 SGB I war.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des LSG München reflektiert eine gewisse, ubiquitäre Begriffsverwirrung, an der das BVerfG nicht unschuldig ist (eingehend: Spellbrink in: KassKomm SozVersRecht, Vor §§ 60- 67 SGB I Rn. 20 ff.). Das BVerfG hat mit Urteil vom 05.11.2019 (1 BvL 7/16) weitgehende verfassungsrechtliche Äußerungen zu den „Mitwirkungspflichten“ für Empfänger der Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem SGB II getroffen und dabei den von ihm für die Sanktionen des SGB II verwendeten Begriff der „Mitwirkungspflichten“ nicht in das Gesamtsystem des SGB eingebettet. Das Urteil des BVerfG erkannte nicht, dass die Mitwirkungspflichten i.e.S. im SGB I normiert sind und dort an bestimmte Voraussetzungen geknüpft und mit bestimmten Rechtsfolgen verbunden werden, die sich fundamental von den Sanktionsnormen in den §§ 31a und 31b SGB II unterscheiden. So erwähnt das BVerfG an keiner Stelle die §§ 60 ff. SGB I, obwohl die Entscheidung weitgehende Ausführungen zu den verfassungsrechtlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen von „Mitwirkungshandlungen“ im SGB II enthält, die auch für die §§ 60 ff. SGB I fruchtbar gemacht hätten werden können. Das BVerfG hätte seine Entscheidung zur Verfassungswidrigkeit der Sanktionen im SGB II sogar wesentlich profunder begründen können, wenn es auf das Regelungssystem der §§ 60 ff. SGB I zurückgegriffen hätte. Denn teilweise sind die rechtsstaatlichen Sicherungen, die das BVerfG für das SGB II fordert (Ermessen; Nachholung der Mitwirkung etc.) gerade in den §§ 60 ff. SGB I enthalten. Zu bedauern ist, dass der insofern „laxe“ Sprachgebrauch des BVerfG auch in der Literatur Eingang findet, wo dem BVerfG folgend ebenfalls ohne jeden Bezug zu den §§ 60 ff. SGB I allgemein von „Mitwirkungspflichten“ gesprochen wird, wenn die Sanktionsnormen des SGB II gemeint sind (vgl. insb. Kreßel, NZS 2019,730; Rixen, SGb 2020, 1; völlige Begriffsübernahme auch bei Sieper, jurisPR-SozR 23/2019 Anm. 1).
Das Verhältnis der Sanktionen nach dem SGB II zu den Mitwirkungspflichten nach den §§ 60 ff. SGB I stellt sich wie folgt dar: § 31 Abs. 1 SGB II spricht ausdrücklich von den „Pflichten“ des SGB II-Empfängers und die §§ 31a und 31b SGB II von den Rechtsfolgen bei „Pflichtverletzung“. Diese Regelungen finden sich in dem Unterabschnitt 5 des SGB II, der mit „Sanktionen“ überschrieben ist. In ihrem Anwendungsbereich gehen diese Sanktionsvorschriften der §§ 31 ff. SGB II gemäß § 37 Satz 1 SGB I den §§ 60 ff SGB I vor. Soweit das SGB II aber keine Regelungen enthält, kann auf die allgemeinen Mitwirkungsobliegenheiten der §§ 60 ff. SGB I zurückgegriffen werden (grundlegend: BSG, Urt. v. 14.05.2014 - B 11 AL 8/13 R - SozR 4-4300 § 309 Nr 2). Zu berücksichtigen ist aber jeweils, dass das Vorgehen nach den §§ 60 ff. SGB I einem anderen Rechtsfolgenregime unterliegt als ein Vorgehen der Behörde nach den §§ 31 ff. SGB II. Sanktionen nach dem SGB II sind, wie der Wortlaut der §§ 31a und b SGB II ausweist, ohne jedes Ermessen zwingend auszusprechen, eine „heilende“ Nachholung der eingeforderten Pflicht ist nicht möglich (ganz anders im System des SGB I - vgl.§ 67 SGB I) und eine ggf. rückwirkende Gewährung der entzogenen oder versagten Leistung schon gar nicht. Von daher überrascht, dass das BVerfG abweichend vom Wortlaut der Normen des SGB II und ohne weitere Reflektion des Begriffes die „Pflichtverletzungen“ des SGB II als „Mitwirkungspflichten“ bezeichnet. Die Normen der §§ 31, §§ 31a und 31b SGB II wurden vom BVerfG sodann gerade deshalb für verfassungswidrig erachtet, weil genau die Regelungen im SGB II fehlen, die §§ 66, 67 SGB I zum Schutz der zur Mitwirkung verpflichteten Person enthalten: eine Ermessensentscheidung über die Sanktion (hier: Entziehung oder Versagung gem. § 66 SGB I) und eine Regelung über die Nachholung der Mitwirkung, wie sie § 67 SGB I vorsieht.
Die im Ergebnis sicher zutreffende Entscheidung des LSG München fußt leider auf dieser durch das BVerfG initiierten allgemeinen Begriffsverwirrung, die aber in der Abfolge der konkreten Prüfungsschritte juristisch erhebliche Folgen haben kann, wie versucht wurde, in dieser Anmerkung aufzuzeigen. Es wäre aus Gründen der Rechtssicherheit und auch der Subsumtionsklarheit daher zu begrüßen, wenn die Sanktionen des SGB II nicht mit den Mitwirkungsobliegenheiten des SGB I konfundiert würden.




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