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Anmerkung zu:OLG München 24. Zivilsenat, Urteil vom 05.08.2021 - 24 U 5354/20
Autor:Herbert Lang, RA
Erscheinungsdatum:27.10.2021
Quelle:juris Logo
Normen:Art 1 GG, § 1 BGB, § 1923 BGB, § 1600d BGB, § 104 SGB 7, § 10 StVG, § 845 BGB, § 844 BGB
Fundstelle:jurisPR-VerkR 22/2021 Anm. 1
Herausgeber:Jörg Elsner, LL.M., RA und FA für Verkehrsrecht und Versicherungsrecht
Dr. Klaus Schneider, RA und FA für Verkehrsrecht und Versicherungsrecht
Zitiervorschlag:Lang, jurisPR-VerkR 22/2021 Anm. 1 Zitiervorschlag

Anspruch des Nasciturus auf Hinterbliebenengeld



Orientierungssatz zur Anmerkung

Nach dem Tod eines Elternteils hat der Nasciturus keinen Anspruch auf Hinterbliebenengeld nach § 844 Abs. 3 BGB.



A.
Problemstellung
Die Praxis arbeitet seit rund vier Jahren mit dem zum 22.07.2017 in Kraft getretenen „neuen“ Hinterbliebenengeld (vgl. z.B. Lang/Bucka, DAR 2020, 445), das die symbolische Anerkennung des seelischen Leides nach dem Verlust eines nahestehenden Menschen bezweckt (BT-Drs. 18/11397, S. 1; Müller, VersR 2017, 321). Vor der Einführung dieser in Deutschland neuen Anspruchsposition konnten Angehörige (nur) Schmerzensgeld nach der „Schockschaden-Rechtsprechung“ des BGH beanspruchen, das allerdings eine über die übliche Trauer hinausgehende psychische Beeinträchtigung mit eigenem Krankheitswert erforderte. Die Voraussetzungen für das Hinterbliebenengeld sind nun deutlich geringer, es reicht schon das seelische Leid nach dem Verlust eines lieben Angehörigen.
Die ersten Erfahrungen in der Praxis zeigen, dass die Umsetzung des § 844 Abs. 3 BGB im Wesentlichen reibungslos und mit der in diesen tragischen Fällen gebotenen Sensibilität erfolgt ist. Wie die ersten gerichtlichen Entscheidungen zeigen, ergeben sich – wie erwartet – die meisten Diskussionen zu der Höhe des Anspruchs und dem erforderlichen „Besonderen Näheverhältnis“ zu dem Getöteten. Vorliegend beschäftigt sich das OLG mit der spannenden Frage, ob ein Nasciturus nach dem Tod eines Elternteils einen Anspruch auf Hinterbliebenengeld hat.


B.
Inhalt und Gegenstand der Entscheidung
Der Vater der erst 2018 geborenen Klägerin wurde 2017 bei einem Verkehrsunfall tödlich verletzt. Sie verlangt von dem Versicherer des schädigenden PKWs Hinterbliebenengeld und den Ersatz der Kosten einer Nachlasspflegschaft.
Die Haftung des Versicherers für den Unfall, den der dort Versicherte als Geisterfahrer verursacht hat, ist unstreitig. Er regulierte den Unterhaltsschaden und zahlte ihrer mit dem Getöteten zusammenlebenden Mutter und ihren Halbbrüdern Hinterbliebenengeld. Einen Anspruch der zum Unfallzeitpunkt noch nicht geborenen Klägerin lehnte er ab.
Das AG Aichach hatte eine Nachlasspflegerin bestellt und für sie eine Vergütung festgesetzt. Das LG Memmingen bejahte einen Anspruch auf die Nachlasskosten, den Anspruch auf Hinterbliebenengeld lehnte es jedoch ab.
Das OLG München hat der Berufung der Beklagten stattgegeben, die der Klägerin mit folgender Begründung abgewiesen:
1. Die Kosten für die Nachlasspflegschaft stellen einen nicht erstattungsfähigen mittelbaren Schaden dar. Deliktische Ersatzansprüche stehen grundsätzlich nur den beim Unfall selbst Geschädigten zu (BGH, Urt. v. 19.06.1952 - III ZR 295/51 - BGHZ 7, 30; Wagner in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2020, § 844 Rn.1). Ausnahmen davon sehen nur § 844 Abs. 1, 2 BGB bzw. § 10 Abs. 1, 2 StVG für Beerdigungskosten und Unterhaltsschäden, § 845 BGB wegen entgangener Dienste vor, seit dem 22.07.2017 nun auch für das Hinterbliebenengeld. Eine solche Ausnahme ist für den Ersatz für durch den Erbfall angefallenen Kosten (z.B. im Erbscheinsverfahren bzw. einer Nachlasspflegschaft) nicht existent. Für die Erben geht es dabei mithin um einen reinen Vermögensschaden, für dessen Erstattung es keine gesetzliche Anspruchsgrundlage gibt (Jahnke in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 26. Aufl. 2020, § 844 BGB Rn. 71; Röthel in: Staudinger, BGB, 2015, § 844 Rn. 38).
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung von Hinterbliebenengeld gemäß § 844 Abs. 3 BGB, § 10 Abs. 3 StVG, da sie zum Unfallzeitpunkt noch nicht geboren war und die Rechtsfähigkeit des Menschen nach § 1 BGB erst mit seiner Geburt beginnt. Davon abweichend hat der Gesetzgeber für das nicht geborene Kind nur ausnahmsweise Ansprüche hinsichtlich seiner Unterhaltsansprüche nach § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB bzw. einer fingierten Erbfähigkeit gemäß § 1923 Abs. 2 BGB vorgesehen. Eine solche Ausnahme ist für das Hinterbliebenengeld gesetzlich nicht erfolgt. Eine Analogie des § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB ist nicht zulässig, da es sich um eine systematisch eng auszulegende, auf den Unterhaltsschaden begrenzte Sonderreglung handelt. Für eine planwidrige Regelungslücke, also ein Übersehen dieser Thematik durch den Gesetzgeber, gibt es keine Anhaltspunkte.
Ein Anspruch der Klägerin aus § 844 Abs. 3 BGB scheitert ebenfalls an dem Fehlen des erforderlichen „besonderen Näheverhältnisses“ zu dem Getöteten (BGH, Beschl. v. 18.05.2020 - 6 StR 48/20 - DAR 2020, 465; Jahnke in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, a.a.O., § 844 BGB Rn. 125; Staudinger in: Handkommentar-BGB, 10. Aufl. 2019, § 844 Rn. 15). Bei der Beurteilung dieser Frage kann sich der Nasciturus nicht auf die gesetzliche Vermutung in § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB berufen, da er dort nicht genannt wird, vielmehr lediglich vom „Kind“ gesprochen wird. Mit diesem kann ein noch nicht Geborener nach juristischem Verständnis nicht gleichgesetzt werden, vor allem da seine Rechtsposition auch ansonsten anders ausgestaltet ist.
Bei einem Nasciturus liegt zum Unfallzeitpunkt noch keine „besondere Nähebeziehung“ zu seinen Eltern vor. Dagegen spricht entscheidend die Gesetzesbegründung, wonach es dafür maßgeblich auf die Intensität der tatsächlich gelebten sozialen Beziehung ankommt (BT-Drs. 18/11397, S. 13). Eine solche kann sich vor der Geburt noch nicht entwickeln, da der Embryo seine Eltern vor der Geburt noch nicht kennt. Nicht abgestellt werden kann insoweit darauf, dass sie sich nach der Geburt entwickeln wird, da der Wortlaut in § 844 Abs. 3 Satz 1 BGB explizit auf den Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses abstellt. Nicht ausreichend ist vor dem Hintergrund auch, dass der Embryo ab der 4./5. Schwangerschaftswoche Stimmen wahrnehmen kann und sich sukzessive auch seine Sinnesorgane entwickeln.
Nicht gefolgt wird der Gegenmeinung, die eine Anspruchsberechtigung des Nasciturus, der vom Getöteten abstammt, bejaht (Wagner, NJW 2017, 2641; Wagner in: MünchKomm BGB, 8. Aufl., § 844 Rn. 101; Huber, JuS 2018, 744; Zwickel in: Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 6. Aufl. 2021, Tötung, Rn. 31 ff.). Sie stößt auch in der Literatur überwiegend auf Widerspruch (Burmann/Jahnke, NZV 2017, 401; Doukoff in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, Stand 24.09.2019, § 844 BGB Rn. 136; Spindler in: BeckOK BGB, 56.Ed. 01.11.2020, § 844 Rn. 43). Dem dortigen Argument, § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB komme ein übergreifender, also auch für das Hinterbliebenengeld geltender Leitbildgedanke zu, steht entgegen, dass es sich systematisch um eine nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift handelt. Eine Privilegierung des Nasciturus ergibt sich auch sich nicht schon aus der biologischen Verwandtschaft in grader Linie zu seinen Eltern (so Huber, JuS 2018, 744), da eine solche unter rechtlichem Aspekt erst mit der Geburt des Kindes entsteht (Wellenhofer in: MünchKomm BGB, 8. Aufl., § 1589 Rn.11). Hier kommt ohnehin hinzu, dass die Klägerin unstreitig nicht vom Getöteten abstammt, die Vaterschaft erst nach dessen Tod gemäß den §§ 1592, 1600d BGB rückwirkend gerichtlich festgestellt wurde (vgl. Siede in: Palandt, BGB, 80. Aufl. 2021, § 1600d Rn.19). Hierdurch wird rechtlich aber kein vorgeburtliches Vaterschaftsverhältnis begründet.
Die vorliegend vertretene Auffassung, wonach ein Nasciturus keinen Anspruch aus § 844 Abs. 3 BGB hat, verstößt nicht gegen die Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG. Die vom Gesetzgeber getroffene Regelung schließt Menschen mit schwerer geistiger Behinderung, Demenzkranke und Kleinkinder sowie Säuglinge nicht von einer Anspruchsberechtigung aus, da sie Gefühle entwickeln und haben. Der erfolgte Ausschluss von noch nicht Geborenen beruht auf der sachlich begründeten Differenzierung, dass sie vor der Geburt noch keine konkret gelebte soziale Beziehung zu ihren Eltern haben (können).
Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich nicht aus der bisherigen Rechtsprechung. Nicht auf die hier gegenständliche Konstellation übertragbar ist das Urteil des BGH vom 05.02.1985 (VI ZR 198/83 - BGHZ 93, 351), wonach ein im Mutterleib geschädigter Embryo einen Schadensersatzanspruch gegen den Schädiger hat. Dort ging es um eine vor der Geburt erlittene körperliche Beeinträchtigung des Nasciturus selbst, vorliegend ausschließlich um eine körperliche Schädigung des Vaters der Klägerin. Nicht einschlägig ist ebenfalls das von Huber (Huber, JuS 2018, 744) zitierte Urteil des OGH vom 30.08.2016 (OGH, Urt. v. 30.08.2016 - 1 Ob 114/16w - ECLI:AT:OGH0002:2016:0010OB00114.16W. 0830.000), das den Eltern eines vor der Geburt nach einem Arztfehler verstorbenen Embryos Trauerschmerzensgeld zugesprochen hat. Dabei ging es jedoch nicht um einen Anspruch eines Nasciturus, sondern einen solchen seiner Eltern, deren Rechtsfähigkeit zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses unproblematisch vorlag.


C.
Kontext der Entscheidung
Das Urteil hat viel kritische Aufmerksamkeit in den allgemeinen Medien erzeugt, so haben z.B. die Süddeutsche Zeitung und die Augsburger Allgemeine Zeitung am 05.08.2021 kritisch darüber berichtet. Abgesehen von der Tragik solcher Fälle, ist die Kritik unter rein juristischem Aspekt nicht berechtigt, die Entscheidung ist im Ergebnis richtig und überzeugend begründet. Sie hat eine hohe Praxisrelevanz, da es sich um die erste gerichtliche Aussage zu der Thematik handelt. Vor diesem Hintergrund ist allerdings nicht verständlich, dass das OLG München bei einer derart grundsätzlichen Frage nicht die Revision zum BGH zugelassen hat.
1. Die Frage, ob ein Nasciturus beim Tod eines Elternteils einen Anspruch auf Hinterbliebenengeld hat, ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird er mit dem Argument bejaht, bei § 844 Abs. 3 BGB gelte entsprechend die grundsätzliche Regelung des § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach auch ein noch nicht geborenes Kind einen Unterhaltsschaden haben kann (Wagner, NJW 2017, 2641; Huber, JuS 2018, 744; Zwickel in: Greger/Zwickel, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 6. Aufl. 2021, Tötung, Rn. 31-195; Becker, JA 2020, 96; Ludyga, NZFam 2021, 286). Da der Gesetzgeber das Hinterbliebenengeld in § 844 BGB geregelt habe, komme auch hier die einen Leitbildcharakter beinhaltende Norm zur Anwendung. Der Anspruch des Nasciturus ergäbe sich zudem bereits aus seiner schon vor der Geburt bestehenden Verwandtschaft zu seinen Eltern. Das Bestehen einer besonderen persönlichen Nähebeziehung zu ihnen werde gesetzlich i.S.d. § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB vermutet, da er dem dort genannten „Kind“ gleichzusetzen sei.
Mit dem OLG München und der überwiegenden Meinung in der Literatur ist ein Anspruch des noch nicht geborenen Kindes aus § 844 Abs. 3 BGB zu verneinen (Lang/Bucka, DAR 2020, 445; Burmann/Jahnke, NZV 2017, 401; Sprau in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 844 Rn. 21; Steenbuck, RuS 2017, 449; Bretzigheimer, JuS 2019, 231; Doukoff in: Freymann-Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, 1. Aufl. § 844 BGB Rn. 136; Bredemeyer, ZEV 2017, 690). Die Argumente der Befürworter sind meines Erachtens nur wenig überzeugend und vom Ergebnis getrieben. Wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, ergibt sich das zwingend aus § 1 BGB, wonach die Rechtsfähigkeit des Menschen grundsätzlich erst mit dessen Geburt beginnt. Diesen Grundsatz hat der Gesetzgeber nur in wenigen Fällen durchbrochen, so in § 1923 Abs. 2 BGB hinsichtlich der Erbfähigkeit und in § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB, § 10 Abs.2 StVG für den Unterhaltsschaden. Eine entsprechende Regelung hat er für das Hinterbliebenengeld nicht vorgenommen. Als eine Ausnahmevorschrift von der fehlenden Rechtsfähigkeit ist § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB eng auszulegen (BGH, Urt. v. 04.04.1989 - VI ZR 97/88 - NZV 1989, 308), kann also auch nicht im Wege der Analogie in § 844 Abs. 3 BGB „hineingelesen“ werden. Gerade weil die Regelung des Hinterbliebenengeldes in der gleichen Norm des § 844 BGB erfolgte, ist von der bewussten Entscheidung des Gesetzgebers auszugehen, ein „Übersehen“ der Thematik ist ausgeschlossen. Für diese Sicht spricht, dass § 844 Abs. 2 BGB die im Vordergrund stehende materielle Absicherung des Nasciturus im Fokus hat, § 844 Abs. 3 BGB hingegen „nur“ den symbolischen immaterieller Ausgleich für das seelische Leid nach dem Verlust eines nahestehenden Menschen. Somit fehlt es an einer für die Analogie des § 844 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlichen planwidrigen Regelungslücke im Gesetz (Lang/Bucka, DAR 2020, 445; Jahnke in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 26. Aufl. 2020, § 844 Rn.143, 195).
Das OLG München hat zutreffend auch ein besonderes Näheverhältnis des Nasciturus zu seinem Vater verneint, wobei es keine Rolle spielte, dass die Vaterschaft erst gerichtlich nach § 1600d BGB festgestellt wurde. Eine Privilegierung ergibt sich nicht aus der Vermutung in § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB, da der Nasciturus in der abschließend zu verstehenden Auflistung nicht enthalten ist. Aus den Gesetzesmaterialien ergeben sich dabei keine Anhaltpunkte, dass der Gesetzgeber die noch nicht Geborenen „vergessen“ hat. Ihre Gleichsetzung mit dem „Kind“ ist wegen der unterschiedlichen Rechtspositionen zu diesem nicht möglich (Jahnke in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, a.a.O., 2020, § 844 Rn. 143; Lang/Bucka, DAR 2020, 445). Anders als von Wagner (Wagner, NJW 2017, 2641) und Huber (Huber, JuS 2018, 744) argumentiert, reicht dafür die biologische Verwandtschaft zu den Eltern nicht aus, rechtliche Wirkungen ergeben sich erst mit der Geburt des Kindes (Wellenhofer in: MünchKomm BGB, 8. Aufl., § 1589 Rn.11). Bei dem Nasciturus besteht, wie der Senat zu Recht ausführt, ohnehin (noch) keine persönliche Nähebeziehung zu den Eltern. Diese Aussage ist zwar sicher unter moralisch-ethischem Aspekt diskutabel, streng juristisch gesehen jedoch korrekt (Jahnke in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 26. Aufl. 2020, § 844 Rn. 143). Die Gesetzesmaterialien ergeben, dass es hierfür auf die Intensität der tatsächlich gelebten Beziehung ankommt, also auf den Grad der jeweiligen sozialen Bindung (BT-Drs. 18/11397, S. 12; Jahnke in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, a.a.O., § 844 Rn. 143). Eine solche kann bei einem noch nicht Geborenen trotz aller Liebe der Eltern nicht bestehen, da es sie noch gar nicht kennengelernt hat. Das gilt in gleichem Maße für beide Elternteile, auch wenn die Mutter in der Schwangerschaft eine intensivere Beziehung zu dem Embryo hat. Irrelevant ist insoweit, dass sich regelmäßig nach der Geburt des Kindes eine sehr enge Beziehung zu den Eltern entwickelt, da der klare Wortlaut des § 844 Abs. 3 BGB auf den Zeitpunkt der Schädigung abstellt.
Zu dieser Facette des im Jahre 2017 eingeführten Hinterbliebenengeldes gibt es bislang keine Rechtsprechung. Aus Entscheidungen zu anderen Rechtsgebieten können ebenfalls keine maßgeblichen Rückschlüsse gezogen werden. Zutreffend weist das OLG München darauf hin, dass dies für das Urteil des BGH vom 05.02.1985 (VI ZR 198/83) gilt, da es dort um eine physische Verletzung des Nasciturus selbst ging, hier hingegen um die mittelbare Betroffenheit durch die Tötung des Vaters. Wenig aussagekräftig ist auch die Entscheidung des OGH vom 30.08.2016, in der es aber um die Ansprüche der Eltern nach dem Tod des Nasciturus ging (OGH, Urt. v. 30.08.2016 - 1 Ob 114/16w). Anders als vorliegend das OLG München bejaht es zwar eine persönliche besondere Nähebeziehung vor der Geburt, hat sich jedoch nicht damit befassen müssen, dass die Rechtsfähigkeit des Nasciturus erst mit der Geburt beginnt.
2. Nur kurz am Rande zu der hier nicht gegenständlichen spiegelbildlichen Frage, ob Eltern nach dem Tod des Nasciturus einen Anspruch auf Hinterbliebenengeld nach § 844 Abs. 3 BGB haben: Sie wird auch kontrovers diskutiert, mit der herrschenden Meinung in der Literatur ist sie auch zu verneinen (z.B. Lang/Bucka, DAR 2020, 445; Jahnke in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, a.a.O., § 844 Rn.143; a.A. Huber, JuS 2018, 744). Zwar ist, anders als beim Nasciturus, ihre Rechtsfähigkeit gegeben, die Ausführungen des OLG München zu dem (noch) fehlenden „besonderen Näheverhältnis“ i.S.d. § 844 Abs. 3 Satz 2 BGB gelten dabei jedoch in gleichem Maße. Diese Sicht steht im Einklang mit der Rechtsprechung, die Eltern in der Situation grundsätzlich keinen Unterhaltsschaden und kein Schmerzensgeld nach der „Schockschaden-Rechtsprechung“ zuspricht (Jahnke, Unfalltod und Schadensersatz, 2. Aufl. 2012 § 2 Rn. 567 ff., § 3 Rn. 63 ff. m.w.N.), was auch in gleichem Maße für § 844 Abs. 3 BGB gelten muss. Wie schon erwähnt, vertritt der OGH die gegenteilige Position. Es bleibt abzuwarten, wie sich die daran nicht gebundene Rechtsprechung entwickelt, in der es bislang noch keine Aussagen zu der Thematik gibt.


D.
Auswirkungen für die Praxis
Die Entscheidung des OLG München setzt einen wichtigen „Meilenstein“ für die Regulierungspraxis zu der Anspruchsberechtigung des Nasciturus nach § 844 Abs. 3 BGB. Daneben gibt es diverse weitere offene Fragen, so z.B. die Anwendbarkeit des Privilegs nach den §§ 104 ff. SGB VII, wozu aktuell eine Revision beim BGH anhängig ist. Auf Basis der bisherigen Rechtsprechung der Instanzgerichte ergibt sich bereits folgendes, schlüssiges Bild für die Praxis:
- Ein Anspruch auf Hinterbliebenengeld besteht nur für schädigende Ereignisse ab dem 23.07.2017 (OLG Oldenburg, Urt. v. 02.10.2018 - 5 U 61/18).
- Eine „besondere Nähebeziehung“ zu dem Getöteten ist vom Geschädigten in umso stärkerem Umfang darzulegen, je entfernter der Verwandtschaftsgrad zu dem Getöteten ist. Eine Berechtigung des Nasciturus ist dabei nicht gegeben.
- Das Hinterbliebenengeld kann nicht zusätzlich zu einem Schockschaden-Schmerzensgeld im Sinne des BGH geltend gemacht werden.
- In der Höhe gibt es nicht „das eine richtige“ Hinterbliebenengeld. Sie orientiert sich an der Nähebeziehung zu dem Getöteten im Einzelfall.
- Die vom Gesetzgeber genannten 10.000 Euro stellen bei der Bemessung der Höhe eine wichtige Orientierung bei sehr engen Verhältnissen dar. Bei einer weniger intensiven Beziehung sollte die Entschädigung zwischen 5.000 und 7.500 Euro liegen.


E.
Weitere Themenschwerpunkte der Entscheidung
Die Verneinung der Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kosten für die Nachlasspflegschaft durch das OLG München ist sachgerecht, da es sich dabei um einen mittelbaren Schaden handelt. Ersatzansprüche stehen grundsätzlich nur den beim Unfall selbst Geschädigten zu. Davon hat der Gesetzgeber in § 844 Abs. 1, 2 BGB, § 10 Abs. 1, 2 StVG (Beerdigungskosten, Unterhaltsschaden), § 845 BGB (Entgangene Dienste) und nun dem Hinterbliebenengeld nach § 844 Abs. 3 BGB abschließend zu verstehende Ausnahmevorschriften geschaffen. Davon nicht umfasst sind weitere Kosten im Erbfall, für die es keine Anspruchsgrundlage gibt.




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